Presidente, Colleghe e Colleghi,

Il disegno di legge in esame si propone la ratifica della Convenzione dell’Aja del 1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori e detta norme di adeguamento dell’ordinamento interno ai principi espressi dalla Convenzione.

La Convenzione dell’Aja è stata firmata dall’Italia il 10 aprile 2003, ossia più di undici anni fa. Mentre apprezziamo vivamente l’impegno del Governo in questa legislatura a che il Parlamento proceda al più presto alla sua ratifica, non possiamo non rilevare ancora una volta l’inaccettabilità di tempi così lunghi per l’adeguamento del nostro ordinamento interno ai principi del diritto internazionale ed europeo. Tanto più quando sono in gioco i diritti delle persone e in particolare di quelle più deboli e dunque maggiormente degne di tutela come i minori, di cui si occupa la Convenzione. Di fronte a quanti in questi giorni favoleggiano sui rischi che una eventuale riforma delle nostre istituzioni parlamentari potrebbe comportare in ordine alla garanzia dei diritti fondamentali, è opportuno ricordare che il sistema delle garanzie oggi, sia per le persone che per le minoranze, riposa in larga parte, più che sulla farraginosità dei meccanismi interni, su quel diritto internazionale e quelle istituzioni internazionali a cui noi stessi, a partire dagli art. 10 e 11 della nostra Costituzione, abbiamo dato vita. Per questo dovremmo sentirci impegnati a rendere sempre più effettivo e rispondente ai bisogni dei cittadini l’insieme dei principi e delle previsioni del diritto internazionale, riservando alla loro trattazione nei lavori parlamentari uno spazio specifico e privilegiato, al riparo dall’insopportabile improvvisazione che caratterizza il nostro procedimento legislativo. Se in ogni ambito della vita sociale l’incertezza del diritto esercita un’influenza nefasta, sul piano dei diritti delle persone tale influenza assume contorni ancor più negativi per la sua immediata valenza esistenziale.

La Convenzione dell’Aja del 1996 mira esattamente a introdurre elementi di maggiore certezza e definizione nel campo della tutela dei minori rispetto alla precedente Convenzione del 1961, che, se da un lato aveva chiaramente individuato i principi fondamentali dei diritti dei minori e gli obblighi degli Stati nei loro confronti, d’altro lato aveva lasciato margini di incertezza nella definizione univoca dell’autorità competente a provvedere alla protezione della persona e dei beni del minore nel caso in cui quest’ultimo si trovasse in un Paese diverso dal proprio. Poteva così accadere, ed è di fatto accaduto, che la responsabilità della tutela del minore venisse di volta in volta addossata allo Stato di provenienza piuttosto che allo Stato di residenza, lasciando il minore in una condizione di incertezza e di esposizione al rischio.

È noto infatti che nel corso degli ultimi decenni la condizioni di molti minori nel mondo si è trovata sempre più esposta a possibilità di sfruttamento, violenza e abusi e che l’imponente crescita del fenomeno migratorio, connessa a guerre civili, oppressioni, carestie, persecuzioni, ha visto coinvolto in prima fila un grandissimo numero di bambini e minori. Una chiara definizione dei soggetti, a cui la tutela dei minori è in carico, è dunque fondamentale per evitare il più possibile violenze e abusi e per consentire anche a quanti – famiglie, associazioni o Stati – si fanno carico della loro accoglienza di operare in un quadro chiaro e trasparente. Per queste ragioni la ratifica di questa Convenzione è un atto non solo dovuto in quanto obbligo comunitario, ma è fortemente sostenuta da quanti si occupano dei minori stranieri in difficoltà, siano esse associazioni o magistrati o avvocati costretti ad operare in una situazione confusa e talvolta contraddittoria, come testimonia la stessa giurisprudenza recente in materia nel nostro Paese.

Il principio fondamentale che regge la Convenzione è quello chiaramente enunciato dal diritto internazionale in materia di infanzia, ossia quello del best interest del minore (cfr. ONU, Convenzione sui diritti dell’infanzia, art. 3 comma 1), che deve sempre prevalere sia rispetto alla sua appartenenza a una determinata nazionalità, sia rispetto alla rigida applicazione della legislazione nazionale del Paese ospitante.

In questo senso la Convenzione stabilisce con chiarezza che l’autorità competente in materia di tutela è quella dello Stato in cui concretamente si svolge la vita del minore, ossia dove si trovano i suoi interessi e i suoi legami familiari, indipendentemente dalla sua nazionalità. È evidente – in questo caso di tutela di un soggetto debole, rispetto al quale il fattore tempestività ed efficacia rileva in modo singolare -, l’importanza che la responsibility to protect sia in capo all’autorità più vicina al soggetto interessato secondo quel principio di prossimità che ha radici antiche sul piano dei principi morali e che trova sempre maggiore accoglienza nel diritto europeo e secondo quell’attenzione al radicamento del minore nel suo ambito vitale.

Sull’altro fronte, la ricerca del best interest del minore, nonché la natura pattizia della Convenzione basata sul reciproco riconoscimento dei soggetti contraenti, impone ad ogni Stato di “riconoscere” le misure di protezione adottate dalle autorità di uno Stato contraente – salvo eccezioni dettagliatamente indicate – “come se fossero state adottate dalle proprie autorità”. Questo riconoscimento dell’ordinamento “altro da sé” è espressione concreta di quella visione del pluralismo degli ordinamenti giuridici che è alla base del diritto internazionale e dello stesso diritto europeo e che si rende particolarmente significativo in materia di diritto di famiglia, ossia di quel diritto che regolamenta le relazioni più intime tra le persone e che dunque più di ogni altro ha a che fare con la sfera delle convinzioni soggettive in ambito morale e religioso, delle tradizioni, dei costumi degli individui e dei popoli. Ciò è reso esplicito dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE (art. 9) e dai numerosi pronunciamenti della Corte Europea dei Diritti Umani in materia. Non si tratta semplicemente di riconoscere la validità di istituti giuridici di altri Paesi all’interno del nostro ordinamento, ma più profondamente di coglierne il significato, i valori e le relazioni che essi mettono in forma, per farli positivamente interagire da un lato con i principi fondamentali dei diritti umani indisponibili, dall’altro con gli istituti e le norme della nostra tradizione giuridica in modo da realizzare al meglio, attraverso gli strumenti del diritto, quel rispetto della dignità di ogni persona che sta alla base di ogni iniziativa volta alla tutela dei minori.

In quest’ottica la Convenzione dell’Aja prevede il riconoscimento non solo di quelle forme di responsabilità genitoriale codificate negli istituti dell’adozione o dell’affido tipici dei nostri ordinamenti, ma anche di quelle forme di tutela dei minori in stato di difficoltà o di abbandono previsti da altre tradizioni come, nel caso dei Paesi islamici, la kafala.

Nei Paesi che ispirano la propria legislazione ai precetti coranici non esiste rapporto di filiazione diverso dal legame biologico di discendenza che derivi da una unione lecita. La legge islamica, dunque, non ammette l’istituto dell’adozione in senso stretto. Tuttavia, per evitare che figli senza genitori restino del tutto sprovvisti di tutela, il diritto islamico prevede lo specifico istituto della kafala, per effetto del quale un adulto musulmano (o una coppia di coniugi) ottiene la custodia del minorenne, in stato di abbandono, che non sia stato possibile affidare alle cure di parenti, nell’ambito della famiglia. La disciplina dell’istituto assume connotazioni specifiche nei diversi ordinamenti islamici; è, però, possibile individuare i tratti essenziali e comuni di questa particolare forma di affidamento. Il rapporto che si instaura tra affidatario (kafil) e minore (makfoul) non crea vincoli ulteriori rispetto all’obbligo del primo di provvedere al mantenimento e all’educazione del secondo, fino a quando questi raggiunga la maggiore età. Tra i due non si determina alcun rapporto di filiazione e, quindi, non si producono effetti legittimanti: il bambino non assume il cognome di chi ne ha ottenuto la custodia; non acquista diritti né aspettative successorie nei suoi confronti; non instaura legami giuridici con la famiglia di accoglienza, né interrompe i rapporti con il proprio nucleo familiare di origine. La kafala è in sostanza un affidamento che si protrae fino alla maggiore età, e non trova ad oggi espresse corrispondenze nell’ordinamento giuridico italiano.

La ratifica della Convenzione, che riconosce esplicitamente la kafala, impone quindi di trovare figure giuridiche capaci di contenere in sé la tipicità di questo istituto in modo da conciliare due esigenze: da un lato, il bisogno di tutela del minore in condizione di kafala alla pari di altri minori per evitare ingiuste e irragionevoli discriminazioni sulla base di motivazioni etniche o religiose; dall’altro, l’esigenza di rispettare la cultura e gli ordinamenti dei Paesi di origine, che, avendo vietato esplicitamente l’adozione, si troverebbero costretti a respingere misure di solidarietà nei confronti di minori, a cui fosse impossibile fornire assistenza nel Paese di origine, laddove tali misure si potessero configurare esclusivamente come “adozioni”. Di qui la necessità che il diritto si allarghi in forme plurali a riconoscere e disciplinare quelle forme di tutela dei minori in stato di difficoltà o di abbandono che rispondono nelle diverse tradizioni religiose e culturali alla comune obbligazione morale della protezione dei minori abbandonati (tra i molti esempi Codice di Hammurabi 177; Esodo 22, 21; Giacomo 1, 27; Corano sur. IV).

Una chiara definizione della questione si rende anche necessaria per superare la situazione di incertezza creatasi da una giurisprudenza italiana che in materia non è univoca, in quanto si registrano sia pronunce che negano il riconoscimento della kafala nel nostro ordinamento (Cass. n. 19450 del 2011) sia pronunce che ne riconoscono la rilevanza a determinati fini (Cass. 7472 del 2008). Di qui l’esigenza, più che di assimilare la kafala ad uno degli istituti esistenti, di “inventare (nel senso dell’inventio iuris) la figura giuridica corrispondente alla kafala riunendo caratteristiche e rationes di diversi istituti disciplinati in Italia” (M. Nisticò, Kafala islamica e condizione del figlio minore. La rilevanza della kafala nell’ordinamento italiano, 2013). Ciò si è fatto con il presente disegno di legge che riconosce e inquadra la kafala entro le forme di “assistenza legale” al minore, intendendo con questa espressione “l’assistenza giuridica, morale e materiale, nonché la cura affettiva di un minore”. In altri ordinamenti si parla di “accueil” o di “permanent care”. In questo modo si apre la possibilità di riconoscere all’interno del nostro ordinamento giuridico forme di protezione dei minori, in stato di abbandono o meno, che siano debitamente prospettate dalle competenti autorità straniere e accuratamente vagliate dalle autorità italiane secondo i criteri più oltre descritti.

La forma dell’”assistenza legale” non aggira in alcun modo l’istituto dell’adozione internazionale e le sue procedure. La Convenzione infatti esclude esplicitamente dal proprio ambito la materia dell’adozione, né l’assistenza legale produce effetti simili ad essa. Come si è detto la sua ratio risiede proprio nel cercare di fornire protezione a quelle situazioni a cui l’istituto dell’adozione non può provvedere per ragioni di rispetto degli ordinamenti dei Paesi di origine e delle culture di provenienza. Anche in questo caso si deve ricordare come l’interesse fondamentale sia sempre quello del minore rispetto alle aspettative di coloro che lo accolgono. Su questo punto non si può che ribadire quanto la Corte Europea dei Diritti Umani ha affermato con chiarezza dicendo che non vi è un “diritto ad adottare in quanto tale” e che anche in caso di adozione lo scopo “è quello di “dare al bambino una famiglia” e non “alla famiglia un bambino” (CEDU, Frettè c. France, requête no 36515/97, 26 febbraio 2002).

  1. Gentile Dott. Nicoletti,

    al di là della kefala, esistono anche istituti similari (non identici perché la base di partenza non è la legge coranica) che consentono di affidare dei minori a degli stranieri residenti all’estero. E consentono (anzi richiedono, pena carcere per inadempienza)al bambino di uscire dal proprio paese perché possa vivere insieme alla famiglia affidataria. Neanche questo, ad oggi è riconosciuto dall’Italia.
    La mia domanda è: l’eventuale (speriamo) entrata in vigore di questa legge, permetterà anche a questi nuclei di riunirsi?
    Se così non fosse si starebbe solo discriminando al contrario, verso cioè quei bambini, quei minori, quelle fasce deboli che non sono di cultura islamica: non trova?

    Grazie

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